最高检权威解读：正当防卫的界限和“度”！法律允许防卫人对不法侵害人造成一定损害

12月19日，最高人民检察院印发了第十二批指导性案例，涉及的四个案例均是正当防卫或者防卫过当的案件。最高人民检察院副检察长孙谦就此次下发指导性案例的背景、主要内容和意义作了介绍。孙谦表示，总的看，立法设计正当防卫的初衷在司法实践中并未得到充分实现。

受执法理念、执法环境等因素影响，各地对正当防卫尺度把握不够统一

孙谦介绍，近几年，正当防卫问题引发社会广泛关注，起因虽是几起孤立的个案，但反映的却是新时代人民群众对民主、法治、公平、正义、安全的普遍诉求，所以明确正当防卫的界限标准，回应群众关切，是当前司法机关一项突出和紧迫的任务。

他表示，1979年刑法对正当防卫不负刑事责任作出了明确规定。1997年刑法针对实践中正当防卫是否过当界限不好把握、影响公民行使正当防卫权的问题，一方面规定正当防卫“明显”超过必要限度造成“重大损害的”，才是防卫过当；另一方面，增加规定了“特殊防卫”，即“对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。《民法总则》也规定，对正当防卫造成损害的，不承担民事责任。因此，正当防卫不是“以暴制暴”，而是“以正对不正”，是法律鼓励和保护的正当合法行为。法律允许防卫人对不法侵害人造成一定损害，甚至可以致伤、致死，这不仅可以有效震慑不法侵害人甚至潜在犯罪人，而且可以鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，体现“正义不向非正义低头”的价值取向。

孙谦称，认定正当防卫行为，需要同时具备起因、时间、对象、限度等要件，而每个要件涉及很多具体问题，受执法理念和执法环境等因素的影响，使得各地对正当防卫的尺度把握不够统一。总的看，立法设计正当防卫的初衷在司法实践中并未得到充分实现。

“有的认定正当防卫过于苛刻，往往是在‘理性假设’的基础上，苛求防卫人作出最合理的选择，特别是在致人重伤、死亡的案件中不善或者不敢作出认定；有的作简单化判断，以谁先动手、谁被打伤为准，没有综合考量前因后果和现场的具体情况；有的防卫行为本身复杂疑难，在判断上认识不一，分歧意见甚至旗鼓相当、针锋相对，这个时候司法机关无论作出什么样的认定，都易于受到不同方面的质疑。近年来一些案件引起社会广泛关注，比如于欢案、于海明案等，舆论曝光后，是故意伤害、防卫过当，还是正当防卫，专家学者和网络评论，争论非常激烈。这些案件虽然已经尘埃落定，取得较好的效果，但社会各界都希望最高司法机关进一步具体、形象地明确正当防卫的界限把握，解决适用中存在的突出问题。”

对严重危及人身安全的暴力犯罪进行防卫，属特殊防卫不存在防卫过当问题

据刑法第20条规定，正当防卫是指为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取对不法侵害人造成或者可能造成损害的制止行为。正当防卫分为一般防卫和特殊防卫。

孙谦称，针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪所进行的防卫，是特殊防卫，不存在防卫过当的问题；针对此外的其他不法侵害所进行的防卫，是一般防卫，存在可能的防卫过当问题，明显超过必要限度造成重大损害的，是防卫过当，要负刑事责任。所以，认定是否正当防卫的焦点问题，就是“什么是严重危及人身安全的暴力犯罪”，“如果不属于这种暴力犯罪，那么反击的限度又在哪里”。这在具体案件判断上确实是比较复杂的。

记者注意到，此次发布的昆山“反杀”案于海明正当防卫案和侯雨秋正当防卫案，针对的是特殊防卫的问题，分别明确了“行凶”和“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”的认定标准。

孙谦表示，行凶已经造成严重危及人身安全的紧迫危险，即使没有发生严重的实害后果，也不影响正当防卫的成立；单方持械聚众斗殴，对他人的人身安全造成严重危险的，应当认定为刑法第二十条第三款规定的“其他严重危及人身安全的暴力犯罪”，需要指出的是，这种行为在黑恶势力犯罪中比较多见，明确这个界限，对于深入推进扫黑除恶专项斗争，以及鼓励人民群众与黑恶势力犯罪作斗争也有积极作用。

对仗势欺人、借离婚退婚等日常矛盾寻衅报复的，检方要敢于认定防卫人的防卫权

那么在正当防卫适用中，对防卫界限和“度”该如何把握？

孙谦表示，正当防卫的“度”在实践中要注意权利不能滥用，“过”与“不及”均非司法之追求。一方面，对法与不法明确的犯罪、反击型案件，要鼓励大胆适用正当防卫，纠正以往常被视作“正常”的保守惯性，避免对防卫行为作过苛、过严要求；另一方面，司法实践也不能矫枉过正，防止“一刀切”“简单化”。要坚持具体案件具体分析，常见的比如客观上不存在非法侵害行为，误以为有侵害而“假想防卫”；或者故意引起对方侵害而乘机以“防卫”为借口侵害对方的“挑拨防卫”；以及侵害行为已经过去而实施报复的“事后防卫”，都不是刑法规定的正当防卫，这些行为可能构成犯罪，要承担刑事责任。

此外，在一般防卫中，要注意防卫措施的强度应当具有必要性。若防卫措施的强度与侵害的程度相差悬殊，则成立防卫过当，负刑事责任。孙谦称，这次发布的朱凤山案和此前社会关注的于欢案，防卫过当的问题比较明显，这两个案件都是为了制止一般侵害，而持刀捅刺侵害人要害部位，最终造成了侵害人重伤、死亡的重大损害，就防卫与侵害的性质、手段、强度和结果等因素的比较来看，既不必要也相差悬殊，因而成立防卫过当，应当负刑事责任。

对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的侵害行为，以及亲属之间发生的侵害行为，孙谦表示，在认定防卫性质时要仔细分辨。“对于仗势欺人、借离婚退婚等日常矛盾寻衅报复的，对防卫人的防卫权要依法保护，也要敢于认定；对于互有过错，由一般性争执升级演变为不法侵害的，应当查明细节，分清前因后果和是非曲直，审慎作出认定。”

法律允许防卫人对不法侵害人造成一定损害

最高检副检察长孙谦说，近年来一些案件引起社会广泛关注，比如于欢案、于海明案等，舆论曝光后，是故意伤害、防卫过当，还是正当防卫，专家学者和网络评论，争论非常激烈。

“这些案件虽然已经尘埃落定，取得较好的效果，但社会各界都希望最高司法机关进一步具体、形象地明确正当防卫的界限把握，解决适用中存在的突出问题。”

1979年刑法对正当防卫不负刑事责任作出了明确规定，1997年刑法针对实践中正当防卫是否过当界限不好把握、影响公民行使正当防卫权的问题，一方面规定正当防卫“明显”超过必要限度造成“重大损害的”，才是防卫过当；另一方面，增加规定了“特殊防卫”，即“对于行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架等严重危及人身安全的暴力犯罪，而采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任”。

《民法总则》也规定，对正当防卫造成损害的，不承担民事责任。

孙谦说，正当防卫不是“以暴制暴”，而是“以正对不正”，是法律鼓励和保护的正当合法行为。法律允许防卫人对不法侵害人造成一定损害，甚至可以致伤、致死，这不仅可以有效震慑不法侵害人甚至潜在犯罪人，而且可以鼓励人民群众勇于同违法犯罪作斗争，体现“正义不向非正义低头”的价值取向。

“我们对此专门发布典型案例，进一步明确对正当防卫权的保护，目的就在于弘扬社会主义核心价值观，惩恶扬善，弘扬正气，保护见义勇为，向社会释放正能量。”

北青报记者注意到，认定正当防卫行为，需要同时具备起因、时间、对象、限度等要件，而每个要件涉及很多具体问题，受执法理念和执法环境等因素的影响，使得各地对正当防卫的尺度把握不够统一。立法设计正当防卫的初衷在司法实践中并未得到充分实现。

孙谦说，有的认定正当防卫过于苛刻，往往是在“理性假设”的基础上，苛求防卫人作出最合理的选择，特别是在致人重伤、死亡的案件中不善或者不敢作出认定；有的作简单化判断，以谁先动手、谁被打伤为准，没有综合考量前因后果和现场的具体情况；有的防卫行为本身复杂疑难，在判断上认识不一，分歧意见甚至旗鼓相当、针锋相对，这个时候司法机关无论作出什么样的认定，都易于受到不同方面的质疑。

正当防卫适用中，对防卫界限和“度”的把握，有哪些需要重点注意的问题？

孙谦表示，权利不能滥用，“过”与“不及”均非司法之追求。

一方面，对法与不法明确的犯罪、反击型案件，要鼓励大胆适用正当防卫，纠正以往常被视作“正常”的保守惯性，避免对防卫行为作过苛、过严要求。

另一方面，司法实践也不能矫枉过正，防止“一刀切”“简单化”。要坚持具体案件具体分析，常见的比如客观上不存在非法侵害行为，误以为有侵害而“假想防卫”；或者故意引起对方侵害而乘机以“防卫”为借口侵害对方的“挑拨防卫”；以及侵害行为已经过去而实施报复的“事后防卫”，都不是刑法规定的正当防卫，这些行为可能构成犯罪，要承担刑事责任。

他说，在一般防卫中，要注意防卫措施的强度应当具有必要性，“若防卫措施的强度与侵害的程度相差悬殊，则成立防卫过当，负刑事责任。”

“这次发布的朱凤山案和此前社会关注的于欢案，防卫过当的问题比较明显，这两个案件都是为了制止一般侵害，而持刀捅刺侵害人要害部位，最终造成了侵害人重伤、死亡的重大损害，就防卫与侵害的性质、手段、强度和结果等因素的比较来看，既不必要也相差悬殊，因而成立防卫过当，应当负刑事责任。”

他提到，对于婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾引发的侵害行为，以及亲属之间发生的侵害行为，在认定防卫性质时要仔细分辨。

“对于仗势欺人、借离婚退婚等日常矛盾寻衅报复的，对防卫人的防卫权要依法保护，也要敢于认定；对于互有过错，由一般性争执升级演变为不法侵害的，应当查明细节，分清前因后果和是非曲直，审慎作出认定。”

(新京报  北青报)