浅析：公告送达的法定适用条件及违法公告送达的后果

     《民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。”不可否认，法律对公告送达的规定，对于保障诉讼程序的顺利进行、维护一方当事人的合法权益有着重要的作用，但同时法律对公告送达的条件有着严格的规定，不是法官看心情或者原告让法官公告送达就公告送达这么简单。

  一、基本案情

  张先生无意中在网上看到了一起以自己为被告的法院公告送达信息，信息中显示某公司起诉张先生执行异议之诉的案件在法院已经立案，现通过公告送达的方式告知张先生举证期限和答辩期限，答辩期结束后次日就定为开庭时间。张先生顿时明白了，原来是在张先生与A公司的民间借贷纠纷一案胜诉后，张先生依据生效的法律文书内容对A公司申请了强制执行，法院依法将A公司账户中的钱款转入了法院的账户，对此案外人B公司不认可，遂以自己为被告提起了执行异议之诉。

  但是，令张先生非常气愤的是，就在前几天自己和法院的工作人员还通过电话，法院明明有自己的联系方式，怎么在没接到任何人通知领诉讼材料的情况下，法院就迅速地发布了开庭公告呢？自己因民间借贷纠纷案件胜诉而被法院执行回的案款还在法院账户，如果不知道自己公告送达这件事，那么经过漫长的公告送达期，因无法及时获得执行案款的损失谁又能来承担呢？带着这一疑问，张先生联系了该法院立案庭的法官，结果该法官回复张先生说“是原告让我们公告送达的”。对于法院的回复，张先生疑惑了。原告能让法官选择公告送达的方式吗？法院应该听原告的话吗？

  二、张先生的案件中法院公告送达的合法性分析

  公告送达是一种推定送达，应当严格依照《民事诉讼法》规定的条件和程序进行，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式无法送达的情况下，才能采取公告送达方式。张先生的案件中，法院未穷尽其他送达方式即采取公告送达措施，违反了《民事诉讼法》第九十二条的规定，侵害了张先生的诉讼权益，本案中的公告送达应属无效。

  01 公告送达只是法院无法正常送达的补救手段，公告送达方式具有补充性，贸然采用公告送达措施将因违反法律规定而无效。

  按照《民事诉讼法》第九十二条的规定，公告送达具有补充性，只有在穷尽法律规定的其他送达方式仍然不能有效送达的，才能采用公告送达方式。《民事诉讼法》第七章期间、送达专章规定了直接送达、留置送达、电子送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达等多种送达方式。法院有多种选择，但公告送达必须是最后的选择，因为公告送达并不能保证事实上真的送达当事人。在当事人下落不明或穷尽现有手段仍然联系不上当事人的情况下避免诉讼程序无限期拖延是公告送达程序的设计初衷，公告送达程序是平衡司法公正与效率的无奈之举。因此，法院采用公告送达方式必须十分审慎和谦抑，在未穷尽其他所有方式的情况下，贸然采用公告送达方式，将因其违法性而归于无效。

  公告送达的补充性在司法实践中普遍得到认可，在北京市第三中级人民法院审理的李梅申请金融借款合同纠纷申诉申请一案中（案号为2016京03民申507号），法院在判决中即认为：“公告送达应在穷尽其他送达方式均不能送达时方可使用，本案原审法院先后向当事人的公司所在地和户籍所在地邮寄送达诉讼材料，未果后未直接送达，径行公告送达，属于未穷尽其他送达方式，不符合民事诉讼法第九十二条的规定。”

  02 在张先生的案件中，法院在公告送达前事实上并未穷尽其他送达方式。

  如张先生所述，法院未通过公告送达方式之外的其他方式向张先生进行有效送达。张先生从未接到过法院的一次电话通知，张先生在该法院也有其他案件进行过审理或正在审理，张先生的代理律师的电话也曾经在法院留存，但张先生的代理律师也未曾接到过法院的一次电话通知，张先生及代理律师也均未曾以任何方式收到过法院的任何送达材料。

  法院完全有可能通过其他方式送达。在《民事诉讼法》规定的多种不同送达方式中，直接送达为第一顺位规定，凡是能够直接送达的都应当直接送达。在某公司提交法院的起诉状中列明了张先生的详细地址，张先生大部分时间都在该地址居住生活，但张先生并未收到法院本可以通过直接送达方式送达的任何材料。

  即便张先生偶尔不在该地址居住，按照《民事诉讼法》第八十六条之规定，法院也可以把诉讼文书留在张先生的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达，但法院也并未采取该等措施。事实上，法院前往直接送达也十分快捷方便。

  此外，法院还可以依法采取邮寄送达、留置送达、电子送达、转交送达等不同的方式灵活送达。

  03 张先生并不具有不愿意接受送达的主观意愿或行为表现。

  在张先生的案件中，张先生并不具有不愿意接受送达的主观意愿或行为表现。而且，在法院分明掌握了张先生联系方式的情况下，仅仅几天之后即在网上发布开庭公告，根本没有按照法律规定通知张先生。

  在最高人民法院再审的再审申请人西安外贸实业发展总公司与被申请人抚州弦和投资咨询有限公司、二审上诉人如意电子集团公司、一审被告抚州瑞澈投资咨询有限公司、一审被告西安加成科技开发有限公司、一审被告咸阳市如意商社、一审被告邹城华顺纺织制品有限公司间的股权转让纠纷一案中（案号为2019最高法民再168号），最高人民法院再审认为：“案件审理中，送达直接影响到当事人各项诉讼权利的行使，人民法院在处理送达问题时需注意在保护诉权与司法效率的价值之间做好平衡。公告送达是一种推定送达，应当严格依照《民事诉讼法》规定的条件和程序进行，只有在受送达人下落不明或者穷尽其他送达方式无法送达的情况下，才能采取公告送达方式。本案并不符合上述两项条件，在再审申请人住所地明确的情况下，原审法院至少可以采取邮寄送达的方式进行送达。留置送达是合法的送达方式，符合法定条件和程序的留置送达即属于送达成功，不需要再通过公告的方式进行送达。在一审法院公告送达不符合法定条件的情况下，二审法院径行公告送达亦不妥当，未能充分保障再审申请人参与诉讼的权利，剥夺了再审申请人的辩论权，违反法定程序。”根据最高院的司法案例可知，“原告让我们公告送达的”这一理由根本不能成为法定的公告送达理由和条件，法院在未穷尽其他可能的送达方式情况下，在可以通过其他方式实现有效送达而未采取行动的情况下，贸然听取原告的指挥而进行公告送达，该送达程序严重违法。

  三、违法公告送达之后果分析

  法院公告送达行为及内容本身均可能严重侵害当事人的合法诉讼权益，如果按照法院公告内容安排后续诉讼工作，将使得一方当事人的合法权益受到严重侵害，诉讼程序流于形式，当事人的合法权益无法在这种程序项下获得任何保障。

  01 张先生的案件为案外人执行异议之诉，事实上，张先生的合法权益已经人民法院生效判决予以确定，案外人通过诉讼方式提出异议目的是拖延案件的执行，对张先生合法权益已经造成了侵害。而法院却成为了被执行人的“帮凶”，违法公告，拖延案件开庭时间和判决时间，最终使得本属于张先生自己的合法财产迟迟不能返还到自己的账户中，使自己的合法权益进一步受到了损害。

  02 如果张先生没有在无意中看到该公告，则按照该违法公告的内容，张先生甚至有可能完全丧失举证和答辩的权利。

  一般人不会没事上网查查有没有涉及自己的开庭公告信息，而张先生的案件中，其在其他网站上无意中看到了涉及自己的开庭公告信息纯属偶然。倘若如果张先生无法看到该案开庭公告，则按照开庭公告中设置的答辩期和举证期，张先生可能会完全丧失答辩有关权利，也完全没有足够时间充分搜集和提供证据。在答辩和举证权利丧失殆尽的情况下，案件的审理程序将流于形式，实体审理结果可想而知，张先生的合法权益得不到基本的保障。

  03 在对张先生发布的开庭公告中并未列明相关后果，如果按照公告内容予以执行，则法院事实上剥夺了张先生的诉讼权利。

  《民事诉讼法司法解释》第一百三十九条规定：“公告送达应当说明答辩期限及逾期不答辩的法律后果。”

  在张先生的案件中，法院开庭公告的内容中仅列明了举证期限和答辩期限，以及出庭时间地点，并未依法说明逾期不答辩的法律后果。在未明确按照法律规定告知当事人相关后果的情况下，张先生的相关行为缺乏法律上的可归责性，法院试图剥夺张先生在答辩期内依法享有的诉讼权利，不具有合法性和正当性。

  综上，公告送达应当严格依照法律执行，保证案件的各方当事人都能在法定的程序框架内和法定的权利保障机制下充分享受权利、履行义务，不是一句“原告让我们公告送达的！”就能代替法律规定，更不是法院凭心情能够决定的。对此，法院自身应当加强管理和培训，强化责任意识，制定错误问责制。即便某些已经邮寄给一方当事人的诉讼文书被退回的情况下，也不要急于公告送达，而是可以通过留置送达、联系当事人的单位、亲友、代理人等方式寻找当事人的下落进而予以送达。

作者：王振花、王瑞

来源：北大法宝律所实务