由于历史原因，没办证的面积拆迁时不予补偿？！法院判决：不合法

【专业解读】

在不动产的价值中，土地使用权价值是其重要组成部分，甚至是不动产最主要的价值之所在。地方行政机关实施的不动产征收，其本质就是土地使用权的收回，地方行政机关最终获取的是区位及土地使用权的价值。

在对不动产价值所进行评估，房屋和土地往往一体进行评估。如果评估机构采用成本法进行评估时，对地上建筑物评估其重置价格。而对于所占用的土地使用权，应当评估其市场价格。而在实践中，对于被征收人土地使用权的评估，评估机构往往会依据地方行政机关国土部门制定的土地基准价格。我们认为，地方行政机关制定土地基准价格时，应当采取听证会等方式，履行听取公众意见的正当程序。特别是具体价格的制定，还应当要有事实依据。

对不动产价值实施的评估，应当要考虑到容积率因素，来确定不动产的市场价值。如果院落或场地面积较大时，可以对院落或场地的土地使用权价值，单独进行评估。

对于以出让方式取得土地使用权的被征收人，根据《征收条例》之规定，地方行政机关应当给予市场价格的补偿。我们认为土地市场价格，即地方行政机关对该土地使用权进行招、拍、挂的价格，并按被征收人的剩余土地使用年限相对应的价值。

根据《土地管理法》之规定，划拨土地用于公益事业及国家基础设施建设等。但由于历史的原因，现存很多划拨土地用于住宅或经营企业，特别是在土地使用权有偿出让制度实行前。划拨方式与出让方式相比，就在于没有向行政机关交纳土地出让金，但划拨用地需要通过征地取得,因而有一定的土地取得成本，同时为了实现企业的生产服务功能，应有一定的开发建设成本，正是由于这些成本，构成了划拨土地的价值基础。出让方式还是划拨方式取得土地，那只是一种取得土地的审批方式而已，且有一定的历史因素。对于以划拨方式取得土地使用权的，在征收时应当进行市场价格评估，在扣除地方行政机关基准价格后，应当补偿给被征收人。

在当前《土地管理法》的法律框架下，对于集体土地上的建设用地土地使用权价值，应以土地使用权市场价格给予补偿。对于集体土地上农用地的土地使用权价值的补偿，体现在地方行政机关所给予的土地补偿费、安置补助费之中。当然，我们期待着集体土地同国有土地的征收活动，应统一适用法律，并给予市场价值的补偿。

【案例评析】

基本案情：

2013年5月2日，宣州区行政机关作出《关于宣城市原职业教育中心校区及周边地块改造项目国有土地上房屋征收决定的公告》附补偿安置方案，并在征收范围内予以公告。雕女士名下所有权证号为房地权字宣城字第00016027号房屋位于上述房屋征收决定公告确定的征收范围内。房屋登记面积为146.66平方米，房屋用途为住宅。为实施项目建设，宣州区行政机关确定宣州区土地房屋征收事务管理局作为房屋征收部门，宣州区西林街道办事处为征收实施单位。2013年5月21日，房屋征收部门根据多数被征收人意见确定宣城金桥房地产估价经纪咨询有限公司作为该项目国有土地上房屋征收评估机构，并予以公示。评估机构出具的评估报告确认其所有的房屋价值816896元，装潢费38609元。雕女士与征收部门在签约期限内未能达成补偿协议。宣州区行政机关于2016年2月4日作出宣区征补（2016）12号《国有土地上房屋征收补偿决定书》。决定书主要内容：

1、对被征收人雕女士名下的房屋实施征收，按照《宣城市原职业教育中心校区及周边地块改造项目房屋征收补偿安置实施方案》的规定给予货币补偿或产权调换；

2、如被征收人选择货币补偿，根据宣城金桥房地产估价经纪咨询有限公司对房屋的评估和房屋征收补偿实施方案的规定，被征收人应得的补偿数额为：房屋及装潢、附属设施补偿费为880379元；搬迁费1173元；临时安置费11439元，合计为892991元，全部存储于徽商银行鳌峰路支行。

3、如被征收人选择房屋产权调换，被征收房屋与装潢、附属设施补偿费880379元，搬迁费2347元，临时安置费34318元，合计补偿为917044元。产权调换地点在乐业丹桂园12幢205室，建筑面积为102.833平方米；12幢206室，建筑面积为102.833平方米。依照房屋征收补偿实施方案，按合法面积或或认定合法面积无偿赠送9%高层系数为13.20平方米。安置房经宣城金桥房地产经纪咨询有限公司评估4878元/平方米。

安置房面积超过被征收房屋合法面积10平方米以内，超出面积部分按房地产市场评估价优惠30%计算；超出10-20平方米的部分按房地产市场评估价优惠20%计算；再超出部分按市场价格计算。合计安置房价款为914430元，被征收房屋、安置房两者相比，征收人应支付被征收人2614元，因安置房为期房，安置房具体面积、价款在提供安置房时，最终明确，并结算差价。超期过渡费发放标准和领取形式，依据房屋征收补偿实施方案执行。

4、限被征收人雕女士于收到本决定书之日起15日内与西林街道办事处办理房屋征收补偿安置和移交手续，并将房屋腾空。另，雕女士不服宣州区城管局于2014年12月1日对其作出的（规划）强制拆除字（2014）01014号《强制拆除决定书》，向宣州区行政机关申请行政复议。宣州区行政机关作出复决字（2015）12号《行政复议决定书》予以维持《强制拆除决定书》。雕女士仍不服，向法院提起诉讼，宣州区法院审理查明，宣州区城管局以涉案房屋有153.76平方米系违法建筑为由，对其作出《责令改正通知书》、《限期拆除通知书》、《催告通知书》。宣州区法院以《强制拆除决定书》认定事实清楚、程序合法为由，判决驳回原告的诉讼请求。雕女士上诉后，宣城市中级法院判决维持原判。雕女士不服宣区征补（2016）12号《国有土地上房屋征收补偿决定书》向法院提起诉讼，要求撤销补偿决定书。

司法裁判：

宣城市中级人民法院作出了（2016）皖18行初57号《行政判决书》，判决认为：根据《征收条例》规定，被告有法定职权。原告诉称因历史原因，部分未经登记的房屋应当认定为合法建筑面积并予以补偿，但其未能提供证据证明。评估机构的确实程序符合法律规定，因原告拒绝签收评估报告，故行政机关工作人员采取留置送达方式。

其后，原告亦未向评估机构申请复核评估，其诉称补偿决定书认定事实不清，货币补偿远低于被征收房屋实际的市场价值，该院不予采信。被告在作出补偿决定前，对拟订的征收补偿方案进行论证、公布、征求公众意见，并进行了修改。对原告房屋的相关事项进行了调查、登记、公示，并依法进行评估。在原告与房屋征收部门未能达成补偿协议的情况下，被告按照征补偿方案作出征收补偿决定，认定事实清楚，适用法律正确，其程序与内容均符合《征收条例》的相关规定。综上，原告的诉讼理由不能成立，遂判决驳回原告的诉讼请求。

安徽省高级人民法院作出了（2017）皖行终415号《行政判决书》，判决认为：根据《征收条例》第2条规定：“为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人给予公平补偿。”该条例第21条第1款规定：“被征收人可以选择货币补偿，也可以选择房屋产权调换。”本案中，征收部门委托评估机构于2013年作出评估报告，评估机构作出评估报告后，被告直到2016年才作出补偿决定，在房地产市场价格变动很大的情况下，该补偿决定仍以3年前的评估报告评估被征收房屋价值，所给予的货币补偿难以保障被征收人在类似地段购买到类似房地产，实质上也变相剥夺了被征收人选择货币补偿和产权调换的权利，违反了条例规定的公平补偿原则，明显不当。

根据查明的事实，上诉人房屋产权证登记146.66平方米与宣州区城管局认定为违法建设的153.76平方米房屋位于同一院落内，有产权证明的房屋及其所占土地按国有土地上房屋进行估价。对153.76平方米的违法建筑，被上诉人辩称，该土地属划拨用地且该土地上的建筑属违法建筑，故不予补偿。对此，本院认为，上诉人有产权证的房屋所占土地及已经被认定为违法建筑所占用的土地位于同一院落内，如何确定同一院落的土地性质，应由有权机关按同一标准，在考虑土地历史使用情况和现状，是否符合土地利用规划以及有关用地政策的基础上作出认定。评估机构再根据有权机关的认定，对此土地价值进行价值评估，进而为合理补偿提供依据。本案中，征收部门未对闲置土地的面积、性质进行认定的情况下，直接不予补偿，明显不当，故被诉补偿决定认定事实不清。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当。上诉人部分上诉理由成立，本院依法予以支持。遂判决撤销宣城市中级法院（2016）皖18行初57号《行政判决书》；撤销宣城市宣州区行政机关作出的宣区征补（2016）12号《国有土地上房屋征收补偿决定书》。

简要评析：

《征收条例》所规定的违法建筑不予补偿，有违《物权法》等法律规定，应视具体情况区别对待。即使不予补偿的话，那么也应对合法的土地使用权进行补偿。本案中，对于违法建筑所占用的土地，虽然原告没有办理土地使用权登记，但也没有有权机关作出违法用地的行政认定。同时，对于有产权登记的房屋价值的评估，并没有体现出违法建筑所占用土地的价值，故应对此土地使用权给予补偿。同时，本案二审判决书还有一个亮点，那就是征收补偿决定依据3年前评估报告而作出货币补偿给予司法否定，应当说，在当前法院对征收补偿决定案件的审理中，这是一个很好的突破，维护了被征收人的合法权益，值得肯定。

【实务应对】

在地方行政机关实施的征收活动中，土地使用权往往是地方行政机关最爱作的文章。对于不动产价值的评估，运用成本法也没问题。关键的是，地上建筑物的重置价格与现实情况差距不大。而评估土地使用权的价值，则使用了地方行政机关制定的土地基准价，致不动产评估的价值大大地降低。被征收人对评估报告复核以及申请专家鉴定程序中，要提出对地方行政机关制定的土地基准价的意见。在对征收补偿决定提起诉讼时，附带审查地方行政机关制定的关于土地基准价规范性文件的合法性。

对于院落、空地等被征收人合法享有的土地使用权，根据（2012）行他字第16号《最高人民法院关于征收国有土地上房屋时是否应当对被征收人未经登记的空地和院落予以补偿的答复》规定精神，应将被征收人合法享有国有土地使用权的院落、空地面积纳入评估范围，按照征收时的房地产市场价格，一并予以征收补偿。

【法规链接】

《物权法》

第121条 因不动产或者动产被征收、征用致使用益物权消灭或者影响用益物权行使的，用益物权人有权依照本法第四十二条、第四十四条的规定获得相应补偿。

第148条 建设用地使用权期间届满前，因公共利益需要提前收回该土地的，应当依照本法第四十二条的规定对该土地上的房屋及其他不动产给予补偿，并退还相应的出让金。

《城市房地产管理法》

第20条 国家对土地使用者依法取得的土地使用权，在出让合同约定的使用年限届满前不收回；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序提前收回，并根据土地使用者使用土地的实际年限和开发土地的实际情况给予相应的补偿。

《土地管理法》

第58条 有下列情形之一的，由有关人民行政机关土地行政主管部门报经原批准用地的人民行政机关或者有批准权的人民行政机关批准，可以收回国有土地使用权：

（一）为公共利益需要使用土地的；

（二）为实施城市规划进行旧城区改建，需要调整使用土地的；

（三）土地出让等有偿使用合同约定的使用期限届满，土地使用者未申请续期或者申请续期未获批准的；

（四）因单位撤销、迁移等原因，停止使用原划拨的国有土地的；

（五）公路、铁路、机场、矿场等经核准报废的。

依照前款第（一）项、第（二）项的规定收回国有土地使用权的，对土地使用权人应当给予适当补偿。

第65条 有下列情形之一的，农村集体经济组织报经原批准用地的人民行政机关批准，可以收回土地使用权：

（一）为乡（镇）村公共设施和公益事业建设，需要使用土地的；

（二）不按照批准的用途使用土地的；

（三）因撤销、迁移等原因而停止使用土地的。

依照前款第（一）项规定收回农民集体所有的土地的，对土地使用权人应当给予适当补偿。

《征收条例》

第19条 对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。

对评估确定的被征收房屋价值有异议的，可以向房地产价格评估机构申请复核评估。对复核结果有异议的，可以向房地产价格评估专家委员会申请鉴定。

房屋征收评估办法由国务院住房城乡建设主管部门制定，制定过程中，应当向社会公开征求意见。

《评估办法》

第11条 被征收房屋价值是指被征收房屋及其占用范围内的土地使用权在正常交易情况下，由熟悉情况的交易双方以公平交易方式在评估时点自愿进行交易的金额，但不考虑被征收房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。

前款所述不考虑租赁因素的影响，是指评估被征收房屋无租约限制的价值；不考虑抵押、查封因素的影响，是指评估价值中不扣除被征收房屋已抵押担保的债权数额、拖欠的建设工程价款和其他法定优先受偿款。

第14条 被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、新旧程度、建筑面积以及占地面积、土地使用权等影响被征收房屋价值的因素。

被征收房屋室内装饰装修价值，机器设备、物资等搬迁费用，以及停产停业损失等补偿，由征收当事人协商确定；协商不成的，可以委托房地产价格评估机构通过评估确定。