虚开发票改判无罪！有实际经营的代开果真无罪？

营改增后，企业最大的税务风险就是虚开增值税专用发票罪。该罪起刑点低、刑罚重：虚开增值税专用发票税款数额1万元或使国家税款被骗取5000元的，就应当判处有期徒刑六个月。虚开增值税专用发票税款数额50万元或使国家税款被骗取30万元的，就应当判处有期徒刑十年。

近日，山东省高级人民法院发布了服务保障新旧动能转换重大工程十大典型案例。其中，崔某某虚开用于抵扣税款发票再审改判无罪案，引起广泛关注。

01基本案情

崔某某经营的运输车队，在山东某新型面料公司内部设立。

2010年起，崔某某每年与面料公司签订货物运输承揽合同，负责面料公司的货物运送。

因与面料公司结算运费需运输发票，崔某某遂在当地地税局开具运输发票提供给面料公司，开票税率为5.8%。

后崔某某得知沂源某物流公司可以低于地税局的税率开具运输发票，遂于2010年6月至2011年3月，陆续在该公司开具票面金额共计为1608270元的运输发票，崔某某向该公司按4.6%税率交纳开票费。

崔某某将这些运输发票交与面料公司用于结算运费，面料公司用上述发票抵扣了112578.9元税款(按运费金额的7%扣除率计算进项税额抵扣)。

面料公司与沂源某物流公司之间没有实际业务往来。

02法院起诉

2014年12月11日，检察院以崔某某涉嫌犯虚开用于抵扣税款发票罪向人民法院提起公诉。

一审法院认为，崔某某在与沂源某物流公司无实际运输业务的情况下，多次让该公司为自己开具用于抵扣税款的运输发票，致使国家税款11万余元被非法抵扣，造成税款流失。虽进行了实际经营活动，但让他人为自己或他人虚开用于抵扣税款发票，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪，应当追究刑事责任。

最终，一审法院以崔某某犯虚开用于抵扣税款发票罪，判处其有期徒刑3年，缓刑3年，并处罚金5万元；对崔某某非法抵扣税款，依法予以追缴。

崔某某不服一审判决，提起上诉。

二审法院认为，上诉人崔某某在无真实货物交易的情况下，虚开用于抵扣税款的运输发票，虚开税款数额较大，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。崔某某虽与他人进行了实际运输经营活动，但其与沂源某物流公司无实际运输业务。在此情况下，多次让沂源某物流公司为其开具用于抵扣税款的运输发票，致使国家税款被非法抵扣，其行为已构成虚开用于抵扣税款发票罪。

裁定驳回崔某某上诉，维持原判。

03法院改判

经山东省高院指令再审，青岛市中院再审认为，虚开用于抵扣税款发票是指以骗取抵扣税款为目的，并实施为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开的行为。

对虚开用于抵扣税款发票的理解和认定，应当适用刑法的有关规定。

根据我们施行的增值税税款抵扣政策，纳税人存在进项和销项的抵扣，应纳税额并非恒定。

我们通过应纳税额＝销项税额➖进项税额这个公式可以看出，当开票方的进项长期大于销项时，势必会选择虚开来平衡其销项。

根据刑法的具体规定，具有骗取抵扣税款的故意应当是认定此类犯罪的构罪要件之一。

最高人民法院研究室《〈关于如何认定以“挂靠”有关公司名义实施经营活动并让有关公司为自己虚开增值税专用发票行为的性质〉征求意见的复函》进一步明确“行为人利用他人的名义从事经营活动，并以他人名义开具增值税专用发票的，即便行为人与该他人之间不存在挂靠关系，但如行为人进行了实际的经营活动，主观上并无骗取抵扣税款的故意，客观上也未造成国家增值税款损失的，不宜认定为刑法第二百零五条规定的‘虚开增值税专用发票’”。

而在本案中，没有证据证明崔某某有骗取抵扣税款或帮助他人骗取抵扣税款的故意，仅以崔某某找其他公司代开发票的行为不能认定其构成此类犯罪。

04支招

本案的典型意义在于：严格区分罪与非罪的界限，坚决防止刑事手段干预正常经济活动。

其中涉及虚开用于抵扣税款发票罪的认定问题。实践中应严格区分“代开”与“虚开”两类行为，并严格认定被告人是否具有以骗取税款为目的。

被告人崔某某有实际经营活动，仅系找他人代开发票，并用于企业的正常抵扣税款，无证据证明其有骗取税款目的，也无证据证明达到犯罪数额标准，不应认定构成犯罪。

构成要件主要内容应对思路客体要件增值税发票管理秩序、国家税收征管制度两个客体必须同时满足，缺一不可客观要件实行“虚开”行为下文具体分析主体要件单位和个人均可构成本罪

主观要件故意结合是否具有“骗取国家税款的目的”进行分析

以下两种情况，为真实交易，不存在虚开的行为。

（一）正常交易

根据国家税务总局关于纳税人对外开具增值税专用发票有关问题的公告（2014年第39号）（以下简称公告），开具增值税专用发票的行为符合三个必须同时满足的条件：

1、纳税人向受票方纳税人销售了货物，或者提供了增值税应税劳务、应税服务；

2、纳税人向受票方纳税人收取了所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务的款项，或者取得了索取销售款项的凭据；

3、纳税人按规定向受票方纳税人开具的增值税专用发票相关内容，与所销售货物、所提供应税劳务或者应税服务相符，且该增值税专用发票是纳税人合法取得、并以自己名义开具的。

（二）挂靠方以挂靠形式向受票方实际销售货物，被挂靠方向受票方开具增值税专用发票

以挂靠方式开展经营活动在社会经济生活中普遍存在，挂靠行为如何适用本公告，需要视不同情况分别确定。

第一，如果挂靠方以被挂靠方名义，向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，应以被挂靠方为纳税人。被挂靠方作为货物的销售方或者应税劳务、应税服务的提供方，按照相关规定向受票方开具增值税专用发票，属于本公告规定的情形。

第二，如果挂靠方以自己名义向受票方纳税人销售货物、提供增值税应税劳务或者应税服务，被挂靠方与此项业务无关，则应以挂靠方为纳税人。这种情况下，被挂靠方向受票方纳税人就该项业务开具增值税专用发票，不在本公告规定之列。

提醒：

对虚开增值税专用发票的犯罪，国家严之又严。随着医药行业市场经济的进步，以及国家对税务管理的重视程度不断提高，日后相关部门一定会更高效、严厉地打击此类犯罪。