复议和诉讼期间能不能实施“强拆”，不停止执行以法律规定的停止执行为例外

复议和诉讼期间能不能实施“强拆”，涉及到行政法领域的一个原则，就是“不停止执行原则”。

本文是北京吴少博律师事务所针对违章建筑案件中常涉及的“强拆”、“限拆”行为是否属于此原则的法定例外情况，作出一些说明和分析。

【背景介绍】

1.不停止执行原则：

当事人对行政处罚决定不服而申请复议或者提起诉讼的，原则上不停止行政行为的执行，但法律另有规定的，从其例外。也就是以不停止执行为原则，以法律规定的停止执行为例外。

2.有关例外的法律规定：

《行政诉讼法》第四十四条：诉讼期间，不停止具体行政行为的执行。但有下列情形之一的，停止具体行政行为的执行：

（一）被告认为需要停止执行的；

（二）原告申请停止执行，人民法院认为该具体行政行为的执行会造成难以弥补的损失，并且停止执行不损害社会公共利益，裁定停止执行的；

（三）法律、法规规定停止执行的。

《行政复议法》第二十一条：行政复议期间具体行政行为不停止执行；但是，有下列情形之一的，可以停止执行：

（一）被申请人认为需要停止执行的；

（二）行政复议机关认为需要停止执行的；

（三）申请人申请停止执行，行政复议机关认为其要求合理，决定停止执行的；

（四）法律规定停止执行的。

可见，我国行政诉讼法和行政复议法对于不停止执行的例外情形，都采用了以肯定式列举结合法律兜底的立法方式。因此北京吴少博律师事务所认为：对“拆违”时所做出的“限拆”“强拆”决定，是属于法律规定的停止执行的例外。

【观点】

根据《行政强制法》第四十四条：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”的规定可知，行政机关作出限期拆除违章建筑的决定后，在限期拆除期限内直接实施强制拆除的，属于违法强拆。

实际上，不仅仅是在限期拆除期限内不得直接强拆，从上述的规定来看，即便是限期拆除期限届满，但只要是在当事人申请复议行政复议、提起行政诉讼的法定期限内，行政机关也是不得强拆的。

行政机关在作出限期拆除决定后，如果当事人针对此拆限决定提起了诉讼或者是申请了复议。按照上述的观点此限拆决定是不能强制执行的。但在实践中有些行政机关为了达到拆除的目的，另辟蹊径的又做出了一个“强制拆除”决定。那这个新做的强制拆除，能否因为之前针对“限拆”提起的诉讼或者复议而停止执行呢？

北京吴少博律师事务所认为：答案是肯定的。因为“强制拆除”作为行政强制行为的一种，其特点之一是“依附性”。也就是说行政强制的执行的前提是存在一个已经生效的具体行政行政行为，是对该行为的确定的义务的执行，目的是保障行政决定内容的实现。正所谓“皮之不存，毛将焉附”。作为“强拆决定”所“依附”的“限拆决定”都已经因当事人申请行政复议和行政诉讼所停止执行了，说明了此具体行政行为没有了执行力。那么“强拆决定”自然也就没有了生效的执行力了。

【典型案例】

“密云法院认定密云县河南寨镇政府实施强制拆除的行为违法”

2013年，北京市密云县（现密云区）河南寨镇刘先生父子向密云县人民法院诉称，2012年5月28日，他们承租了种植园，并对原有房屋进行部分翻改。2013年7月5日，河南寨镇政府对他们作出限期拆除决定书，9日又作出强拆决定书。

2013年7月16日，镇政府将他们翻改的工作间强行拆除，并将未改动过的房屋砸开，拉倒南面围墙，致使整个房屋墙体开裂，变为即将倒塌的危房。镇政府强拆时，并无证据证明工作间属于违建。镇政府未履行强拆的法定前置义务，未向他们出示执法审批文件及执法人员证件，更没有给他们陈述和申辩的权利。

根据《行政强制法》的规定，镇政府在发出拆除决定通知后，他们有权在60日内申请行政复议或者在3个月内提起行政诉讼。父子俩起诉要求确认镇政府强拆行为违法。

镇政府辩称，刘先生父子并不具备合法的报批手续，也未能合法取得乡村建设规划许可证，其建设房屋违反法律规定，系违法建筑。镇政府作出的具体行政行为合法。

密云法院认为，依据《行政强制法》的规定，河南寨镇政府在作出强制拆除决定前，应当以书面形式事先催告当事人，并直接送达当事人。对违建需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可依法强拆。河南寨镇政府未予以事先催告、公告，且在尚未超过原告申请行政复议或提起行政诉讼法定期限的情况下，于2013年7月16日实施强制拆除行为，违反了上述规定，属于程序违法。

(北京吴少博律师事务所)