违法建筑与违章建筑的区别

违章建筑是指违反《土地管理法》、《城乡规划法》、《村庄和集镇规划建设管理条例》等相关法律法规的规定动工建造的房屋及设施。违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。

一、什么是违法建筑?

违法建筑是指未经规划土地主管部门批准，未领取建设工程规划许可证或临时建设工程规划许可证，擅自建筑的建筑物和构筑物。

违法建筑包括：

1、占用已规划为公共场所、公共设施用地或公共绿化用地的建筑;

2、不按批准的设计图纸施工的建筑;

3、擅自改建、加建的建筑;

4、农村经济组织的非农建设用地或村民自用宅基地非法转让兴建的建筑;特区内城市化的居民委员会或股份合作公司的非农业用地非法转让兴建的建筑;

5、农村经济组织的非农业用地或村民自用宅基地违反城市规划或超过市政府规定标准的建筑;

6、擅自改变工业厂房、住宅和其他建筑物使用功能的建筑;

7、逾期未拆除的临时建筑;

8、违反法律、法规有关规定的其他建筑。

二、什么是违章建筑?

违章建筑，是指在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或违反建筑工程规划许可证的规定建设的，或采取欺骗手段骗取批准而占地新建、扩建和改建的建筑物。

违章建筑主要包括：

1、未申请或申请未获得批准，并未取得建设用地规划许可证和建设工程规划许可证而建成的建筑物;

2、擅自改变建设工程规划许可证的规定建成的建筑物;

3、擅自改变了使用性质建成的建筑物;

4、临时建筑建设后超过有效期未拆除成为永久性建筑的建筑物;

5、通过伪造相关材料向主管部门骗取许可证而建成的建筑物。

三、违法建筑与违章建筑的区别。

从法律意义上，违法建筑与违章建筑的区别主要是范围不同，违法建筑的范围窄，仅指违反法律、行政法规的规定所建造的建筑物。违章建筑的范围较宽，指违反法律、法规和规章的规定所建造的建筑物。《国有土地上房屋征收与补偿条例》使用了“违法建筑”，显然将违法建筑认定为狭义的违章建筑。

违法建筑与违章建筑区别主要而违章建筑仅仅违反了地方政府的相关规定，违章建筑可以分为必须拆除或没收，又可归类为经过整改可以保留的，经过整改后，符合法律规定的，可以归为合法建筑的范畴。总的说来，违章建筑不一定是违法建筑，但违法建筑一定是违章建筑。

房屋被“扣”上了违建的帽子，就能随便拆了吗？

我国幅员辽阔，地方经济发展水平、地方政府执政能力、地方市场监管水平存在显著的差异。这种经济与政治上的地方性差异，使违法建筑的种类、认定方式、处理方式存在显著不同。在这样的大环境下，面临针对违法建筑的行政处罚，行政相对人应当如何维护自己的合法物权，使自己所有的不动产减轻或者免受公权力的打击，是摆在处于弱势一方的行政相对人面前的难题。

根据我国《城乡规划法》《土地管理法》等法律法规以及学界通说，违法建筑是指未经规划许可、建设用地许可或建筑工程施工许可，并发给许可证（或批准书），或虽经许可，但不按许可条件建造的建筑物。而公法之所以要对违法建筑利用行政处罚的方式予以制裁，主要是考虑到违法建筑对土地管理秩序与城市规划秩序的侵害，以及由此引发的对诸如公共安全利益、生活便利性、社会稳定性等公共利益的侵害。因此，《城乡规划法》赋予了行政主管部门对违法建筑的行政处罚权。

【行政比例原则与违建行政处罚责任的分类】

根据行政比例原则，行政机关在对违法建筑作出行政处罚决定时，应当兼顾行政处罚目标的实现与行政相对人权益的保护，不应“一刀切”的对任何情形的违法建筑，肆意采取限期拆除的处罚方式，而应针对不同情况加以区分，并根据实际对法益侵害程度的大小，设定相应的行政处罚责任。这既能保障公权力行使的效率，使违法建筑更快的恢复为“合法”状态，也能约束公权力在合理的范围内施加惩戒，是公法限制公权力的题中应有之义。

按照《城乡规划法》等法律法规的规定，对于违法建筑，行政机关可采取责令停止建设、限期改正、限期拆除、没收实物等行政处罚措施，同时可并处罚款。从目的上看，责令停止建设主要适用于尚处于建设中的违法建筑，从根源上阻却不动产物权的形成；限期改正主要适用于程序性违法或者违法程度不明显，可以依靠事后进行补救以消除违法状态的情况；限期拆除主要适用于建筑存在违反实体性、禁止性法规的情况，只有使违法的建筑灭失才会消除不利影响；没收实物主要适用于严重违法，但由于公共利益等原因无法拆除的情况。

根据《行政处罚法》第四条第二款之规定，设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。因此，当针对违法建筑的行政处罚力度，明显超过了违法建筑的不法程度时，行政相对人就有权要求撤销或者变更既定的行政处罚措施，以维护自身权利。

【违法建筑分类与处罚标准】

对违法建筑的分类，是考察行政处罚责任是否超出限度的前提。从实务角度具体而言可有以下分类：

（一）根据违法建筑所处地域的不同，可划分为农村违法建筑与城市违法建筑。建于农村的违法建筑，一般为违反了农用地转用及宅基地建房审批有关手续的建筑，如没有乡村建设规划许可证等情况；也存在农村违法建筑违反《公路法》《铁路法》《水法》《电力法》等实体法的情况。对于违反土地管制有关规定、“一户一宅”原则，或违反层高规定的农村违法建筑，属于违法程度轻微，可以后续通过程序性行为补正的违法建筑，应从轻、从宽处理，能够补办手续使之成为合法建筑而不必拆除的，应当尽量予以照顾。

（二）根据违法建筑占用土地的产权属性，可划分为国有土地上的违法建筑与集体土地上的违法建筑。国有土地上的建筑一般位于城市规划区，区域执政水平相对较高，约束较为严格，存在的违建问题反而比集体土地上要少。对于实务中广泛存在的原本属于集体土地建筑，后由于土地征收、规划调整等原因被纳入国有土地范围的违建情形，应当采取限期改正的处置措施，以维持行政行为的相对稳定性，维护公民的合法物权。

（三）根据违反程序法或实体法的角度，可划分为程序违建与实质违建。对于违法建筑的行政处罚处理，区分程序违建和实质违建十分必要。王泽鉴先生认为：“程序违建，指该建筑物并未妨碍都市计划，建造者得依一定程序申领建筑执照。实质违建，则指建筑物无从依程序补正，使其变成合法建筑物。”因此，对于违反程序性规定的违法建筑，应当采取责令改正的处置方式；而对于违反禁止性规定的实质违建，责令限期拆除实属必要。

（四）根据违法建筑涉及实物部分的大小，可划分为整体违建与局部违建。整体违建是整体建筑物未获得规划许可或不符合规划要求，对其整体认定为违建无可厚非，但实务中普遍存在的房屋局部未按规划施工、未经许可擅自加盖层数或扩建、未经许可擅自装修等情形，若对房屋整体认定为违建，则属于明显的执法过当，即破坏了房屋原所有人的信赖利益，不利于行政法律关系的稳定，又是对社会财产的腐蚀，不符合法经济学的要求。

（五）根据违法建筑建成日期远近，可划分为“老旧违法建筑”与“新建违法建筑”。多年以来，我国建筑法律法规屡经修改，不同时期对违法建筑的认定标准不尽相同，完全按照新法标准对建于旧法时代的建筑予以违法认定，有违“法不溯及既往”原则和信赖利益保护原则，也不符合《行政处罚法》所规定的处罚期限。

对《行政处罚法》所规定的行政处罚时效存在展开的余地。根据《行政处罚法》第二十九条第一款之规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。而该条第二款又特别规定，前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。对于违法建筑行政处罚时效的起算时点，尚存争议：行为说认为，违法建筑的行政处罚时效起算时点，应当以违法建筑建成时开始，并适用两年的处罚时效，盖因违法建筑是建造行为违反公法之物。房屋建成后，违法建造行为已经终了，不再存在连续或者继续状态。因此，当违法建筑建成两年后，行政处罚机关便丧失了对违建的处罚权利；另有资格说认为，违法建筑的续存本身即是违反《城乡规划法》《土地管理法》等法律法规所保护的城市规划利益与土地管理利益等公共利益，其存在本身系违建施工行为所造成的不法状态，是《行政处罚法》第二十九条第二款载明的“连续或继续”状态。因此，对于尚未拆除或尚未依靠其他程序对违法状态予以补正的违法建筑，行政执法机关当然有权对其予以行政处罚。

笔者认为，对于违法建筑处罚时效的起算时点的认定，应从本质上考察违法建筑对法益的侵害程度，并分别适用不同的起算时点：

一方面，对于违反《土地管理法》之规定，在未依法办理合法用地手续，未获得土地使用权利之前即侵占土地进行违法建设，并在之后一直未却得用地审批手续，地上违建严重侵占国家对土地的管理权力，属于实质性的违法建筑，应适用资格说的观点：房屋存续即是违法状态的存续，不适用两年的行政追责期限；

另一方面，对于已经取得合法用地手续，但违反《城乡规划法》之规定，未获得规划许可或未按规划建设的建筑，属于程序性的违法；而政府部门也应对建筑未依法办理相关手续或者未按规划建设承担及时查处的责任。对于已经封顶建成，建设行为消失，政府执法机关以违法建筑存续为由不适用两年处罚时效，对违法建筑实施行政处罚行为的，是对行政相对人信赖利益的严重损害，也不利于行政机关行政效力的提升。因此，对此种情况应适用行为说的观点：从建设行为消失作为起算时点，适用两年的行政处罚追责期限，过期则不应予以行政处罚。

除以上分类外，还有诸多标准对违法建筑进行划分。违法建筑虽然是建造行为违反公法之物，但同样构成私法之物，符合不动产的构成要件。换言之，违法建筑虽然具备一定的社会危害性，但尚存民事利益附于其上。国家在遏制违法建筑时，应在尊重既有违法建筑资源价值的前提下作甄别处理，同时应限制行政处罚的打击力度。

最后想强调的一点是，“一边倒”的拆违建绝不应蔓延到征收拆迁领域中来。一旦房屋被纳入征收范围，则完全可以采取征收程序解决涉案房屋违反城乡规划的现实问题，从而最大限度的减轻行政相对人的权益损害。所谓行政法上的“比例原则”，要义之一就在于此。而这一基本思路，也正为越来越多的专业征收维权律师和司法裁判案例所完善、认同。