按：本文较长又有些枯燥，但对于农村土地承包中发生的诸如土地代耕、二轮土地承包问题有较大的借鉴意义，文中的相关政策、文件、法律法规的引用及裁判观点值得一读。

张松伶、东源县人民政府二审行政判决书

广东省高级人民法院行政判决书

(2017)粤行终13号

原审河源市中院（2016）粤16行初12号行政判决书查明：

原告张某伶和第三人张某娣原分属于东源县蓝口镇揽子围村老楼经济合作社和和合经济合作社。双方争议耕地位于蓝口镇榄子围村和合村民小组，总面积7.75亩。其中塘寮的0.99亩水田于1994年被征用出让给原河源市郊区蓝口房地产公司作为蓝口新街的综合建设用地。

上世纪80年代初分田到户时，张某佑（张某娣丈夫）家人6人在所在和合生产队分得上述争议承包耕地7.74亩。原告张某伶由老楼生产队分得责任田3.6亩。1991年，张某娣家四人由于农转非而迁移，尚有家庭成员2人未迁出，因劳力不足，其耕地先后交由张某生及张某伶代耕。此后，该争议土地的征地及租赁亦由上诉人张某伶收益。

1998年，原告张某伶领取了争议土地的《东源县土地承包经营权证书》(编号NO060722)，该证载明，承包土地面积6.97亩，但明细登记表中无记载地点、四至及发包方盖章等内容。2007年10月，第三人张某娣要求原告张某伶交还争议土地，原告张某伶提出争议土地在1990年经双方集体协商，将其一家迁移至和合生产队，同时因张某佑一家四人口农转非并移居河源市区，将张某佑一家原承包经营的耕地7.75亩重新发包给其承包经营。因而，双方发生权属争议。

第三人张某娣申请被告东源县人民政府处理。2009年1月15日，被告东源县人民政府作出东府行处字［2009］1号行政处理决定，认定原告张某伶对争议土地是代耕，并非调整后的承包。原告张某伶持有的《东源县土地承包经营权证书》记载的土地面积与争议土地面积不符，在明细登记表中无记载内容，属无效证书。

决定：一、争议地为蓝口镇榄子围村和合村民小组所有，由张某娣享有承包经营权；二、张某伶不享有争议地的承包经营权，应将争议地归还张某娣耕作。

原告张某伶不服处理，向河源市政府申请行政复议。2009年7月20日，河源市政府作出河府复决字［2009］24号行政复议决定，维持东源县政府作出的东府行处字［2009］1号行政处理决定。原告张某伶仍不服，于2009年8月13日向河源市中院提起行政诉讼。同年8月18日，河源市中院作出（2009）河中法行辖字第11号行政裁定，将本案移交龙川县法院审理。

2009年11月3日，龙川县法院作出（2009）龙法行初字第11号行政判决，维持东源县政府作出的东府行处字［2009］1号行政处理决定。原告张某龄不服，向河源市中院提出上诉，河源市中院经审理于2010年5月6日作出（2010）河中法行终字第10号行政判决，驳回上诉，维持原判。

原告张某伶仍不服向河源市检察院提出监督申请，该院审查后提请广东省检察院抗诉，2013年12月广东省检察院作出粤检行抗字[2013]36号行政抗诉书认为：“张某伶于1999年取得编号为060722的《东源县土地承包经营权证书》与其他村民所持有的证书同一格式，均只登记了承包户姓名、承包土地面积、承包期限，并加盖发证机关东源县人民政府印章。虽然该证没有记载承包土地的地点、四至等内容，发包方也没有盖章，内容上存在瑕疵，但该证是由政府部门制作、发放的证书，作为村民对土地承包的有效证明，制作内容上的瑕疵应由发证部门补正，而不应由持证村民承担不利后果。东源县政府认定张某伶持有的《东源县土地承包经营权证书》为无效证书，对该证书与其他村民的证书相一致的事实未予查清，其据此作出的土地确权决定认定的主要事实证据不足；终审判决维持该确权决定证据不足。”据此，向广东省高院提出抗诉。

2013年10月广东省高院指令河源中院再审本案。2014年9月河源市中院作出(2014)河中法审监行再字第1号判决，对二审查明事实予以确认；认为被告东源县政府在没有对发出的060722号《东源县土地承包经营权证书》经法定程序对其效力作出认定之前，作出东府行处字[2009]1号行政处理决定书，属事实不清，程序不合法；判决被告东源县政府对争议土地重新作出处理决定。

2015年6月30日，被告东源县政府作出东府行处字（2015）1号行政处理决定，认为：根据“榄子围村1990、1992年公粮、自筹粮计算到户表”记载，承包耕地仍在张某佑名下，证明争议地在1990年没有进行过土地调整；根据2005年榄子围村第三届村委会选举选民登记（第五小组）花名册记载，张某伶没有迁至和合经济合作社，而且申请人也未能提供其从老楼经济合作社迁至和合经济合作社并在和合经济合作社调整有承包地的有效证据；张某伶在（第四小组）老楼经济合作社有3.24亩耕地仍享有承包权并享受国家种粮补贴至今。

张某伶称1990年土地调整时迁至和合经济合作社（五组），和合经济合作社将原张某佑名下耕地调整给其承包以及在老楼经济合作社（四组）没有耕地与事实不符。榄子围村委会在进行第二轮延长土地承包经营权工作中，没有按照《中共中央办公厅国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（中办发[1997]16号）要求：“土地承包期再延长30年，是在第一轮土地承包的基础上进行的”规定开展土地延包工作，将和合经济社与申请人关于争议耕地的承包经营关系延长并发证确认，反而将争议耕地发证给与和合经济合作社没有承包经营关系的外社（老楼经济合作社）村民张某伶，且该证填写的承包土地面积6.97亩与事实不符（1994年该争议耕地中塘寮的耕地已被征用，实际面积应为5.98亩），该证所依据的事实错误。将所有权属和合村经济合作社，张某娣仍享有承包经营权的耕地发证给被申请人，侵犯了和合经济合作社的所有权和申请人的承包经营权。

村委会没有按照《关于抓好农村土地承包期再延长三十年工作的实施方案》的通知（东府办[1998]33号）关于：“1．清理第一轮土地承包档案资料。2．以原有土地承包关系为基础，由经济社与农户签订承包合同书：3．发放由县统一格式印刷的农村土地承包经营权证书”的要求，在没有以原有土地承包关系为基础与农户签订承包合同书的情况下填写承包经营权证书，也没有按照《东源县土地承包经营权证书》上的说明记载承包土地的地点、四至等内容，发包方也没有签名盖章的情况下发证给被申请人，违反了发证程序。被申请人虽持有与其他村民形式上一致，编号为060722的《东源县土地承包经营权证书》，但该证书没有合法的承包经营关系为依据，发证所依据的事实错误；侵犯了和合经济合作社和申请人的合法权益；且违反发证程序，应予撤销。

争议耕地的所有权属于和合村经济合作社集体所有，和合经济合作社村民张某娣依法享有耕地的承包经营权。张某娣以口头协议形式，将争议耕地以缴交农业税为条件，交由张某伶代耕，并无约定期限，张某娣要求归还由其耕作，应予支持。

根据《中共中央办公厅国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》（中办发[1997]16号）、《关于抓好农村土地承包期再延长三十年工作的实施方案》的通知（东府办[1998]33号）的规定，本府重新作出处理决定如下：

一、撤销被申请人张某伶持有的编号为060722的《东源县土地承包经营权证书》，由本府收回。

二、争议耕地中塘寮的耕地已被征用为国家所有，其余5.98亩耕地为蓝口镇榄子围村和合经济合作社集体所有，申请人张某娣享有承包经营权。

三、被申请人张某伶不享有争议耕地承包经营权，应将争议耕地归还给申请人张某娣耕作。

原告张某伶不服向被告河源市政府提出行政复议，被告河源市政府于2016年2月16日作出河府行复字（2015）42号行政复议决定，维持被告东源县政府的处理决定。原告张某伶不服，向原审法院提起诉讼。

另查明，据“榄子围村1992年公粮、自筹粮计算到户表”显示，承包耕地1992年时仍在张某佑名下。1990年榄子围村按上级政策要求进行耕地小调整时，将全村承包面积减去水土流失部分，按总面积的90%计算耕地面积，张某佑（张某娣丈夫）承包耕地小调整后面积为6.97亩。2007年10月，张某娣向张某伶提出将争议耕地归还给其耕作，张某伶以1990年土地已经调整给其承包经营为由，拒绝交还，由此产生纠纷。

被申请人张某伶于1983年从江西返回老家榄子围老楼生产队，老楼生产队将位于吉水坑的3.6亩耕地分给其耕作；1990年小调整时，按全村统一调整比率90%下调面积为3.24亩，并从2007年领取政府种粮补贴至2013年。

据2005年榄子围村第三届村委会选举选民登记（第五小组）花名册记载，该小组含斗墙、楼角、和合三个村，选民共44户186人，其中和合12户42人参加了当年选举，花名册有张某娣的记录，没有张某伶的记录。

根据时任榄子围村委会成员陈述，1998蓝口镇榄子围村开展土地延长承包工作，时任蓝口镇榄子围村委会文书的张庆志在蓝口镇政府领取了约250本盖有东源县人民政府公章的空白土地承包权证后，由其和时任村委会副主任的张世荣等工作人员填写了榄子围村全村的土地承包权证。承包权证仅填写了承包人和承包面积，发证前发包方与承包人没有签订承包合同，没有按照承包权证需要记载的基本情况：1、发包方（经济合作社）名称，2、经济合作社主任姓名盖章和该证土地承包明细登记表的内容进行完善的情况下，将承包权证交由各驻队村干部负责发放到农户手中。和合经济合作社12户村民领取了与张某伶格式相同证书的有张某友、张某雄和张某明3户，其余9户没有证书。在榄子围村委会仍存有少量空白和仅填写了承包经营方户主姓名和承包土地面积的《东源县土地承包经营权证书》。

原审法院认为，本案中双方争议的主要焦点是被告东源县政府东府行处字[2015]1号行政处理决定及被告河源市政府河府行复[2015]42号行政复议决定是否合法。

审查上述行政行为合法性涉及的主要事实有：

1、原告张某龄是否迁入和合经济合作社；

2、争议土地是原告张某龄代耕还是调整后承包;

3、编号为060722号《东源县土地承包经营权证书》合法性问题。

关于原告张某龄是否迁入和合经济合作社的问题。

原告张某龄主张其从原老楼经济合作社迁至和合经济合作社，属和合经济合作社的社员，提供的证据有3份证明和3份询问笔录及2011年、2014年选民材料和合作医疗证用于证明其在90年代从老楼经济合作社迁入和合经济合作社。

原审法院经审查认为：

首先，从被告提供的2005年榄子围村第三届村委会选举选民登记（第五小组）花名册详细记载了当年选举情况，该小组含斗墙、楼角、和合三个自然村，选民共44户186人，其中和合12户42人参加了当年选举，花名册有第三人张某娣的记录，没有张某伶的记录。其次，庭审中原告承认其在第二轮土地承包期间，在老楼经济合作社仍分配有田地3.6亩。

再次，根据被告提供的缴交公余粮的登记表反映，和合经济合作社包括第三人张某娣在内共有12户人，有张某娣缴纳公余粮的记录，并没有原告张某龄的纳粮记录，而老楼经济合作社则有张某龄的纳粮记录；

第四，第三人张某娣提交的农民种粮综合补贴记录反映，原告张某龄从2007年至2013年一直在老楼经济合作社领取国家下发的农民种粮综合补贴。庭审中，原告张某龄也承认此事实；

第五，从被告提供的1990年调整后的责任田记录反映，第三人张某娣在和合经济合作社第一次分田到户时是六人参与分田地，分得责任田7.74亩，1990年调整后为2人，责任田面积调整为6.97亩，原告张某龄在老楼经济合作社第一次分田到户时是四人参与分田地，分得责任田面积为3.6亩，1990年调整为3.24亩。

第六，从证据效力看，原告在复议期间提供的证明和询问笔录属证人证言，而被告提供的缴纳公余粮的记录及记录的选举材料等证据是双方在没有发生纠纷前形成的证据材料，属档案材料，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十三条第一款第二项“鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证优于其他书证、视听资料和证人证言”的规定，被告东源县人民政府提供的档案记录材料的效力优于原告提供的证明、证人证言，原审法院采信被告提供的证据材料。综上，从被告提供的证据材料反映，原告在第二轮土地调整时并没有从老楼经济合作社迁入和合经济合作社，原告在第二轮责任田调整时仍属于老楼经济合作社的社员，对原告主张其从老楼经济合作社迁入和合经济合作社，不予支持。

关于争议田地是原告张某龄代耕还是调整后承包的问题。

首先，根据《中共中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》的精神，土地承包期再延长30年，是在第一轮土地承包的基础上进行的。开展延长土地承包期的工作，要使绝大多数农户原有的承包土地继续保持稳定。

其次，在实行第一轮土地承包时，原告张某龄和第三人张某娣分别在老楼经济合作社和和合经济合作社分得承包土地。

再次，1990年，第二轮土地承包调整是在第一次承包的基础上进行的，被告提供的1990年土地调整记录表均证实原告张某龄和第三人张某娣分别在老楼经济合作社和和合经济合作社分得责任田，符合中央的政策。第三人张某娣除争议的田地外并无其他田地，若争议的田地均调整给原告张某龄，则第三人张某娣在和合经济合作社无田地，这并不符合中央的政策和客观事实。

第四，根据被告提供的公余粮缴纳登记表反映，在第二轮土地调整后，有以第三人张某娣名义缴纳公余粮的事实。第五，根据庭审时原告张某伶和第三人张某娣的陈述，在80年代，由于第三人张某娣劳力少而将责任田交由原告张某伶代耕的事实。综上，原审法院认为在第二轮土地调整时，第三人张某娣户的土地并没有调整给原告张某伶，原告张某伶耕种上述土地是代耕行为。

关于编号060722《东源县土地承包经营权书》合法性问题。

根据《中央办公厅、国务院办公厅关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》第二条第一款第（三）项”……小调整的方案要经过村民大会或村民代表大会三分之二以上的成员同意，并报乡（镇）人民政府和县、区人民政府主管部门审批……”及第四项“延长土地承包期后，乡（镇）人民政府农业承包主管部门要及时向农户颁发由县或县级以上人民政府统一印制的土地承包经营权证书”的规定，农户取得调整后的土地承包经营权证书，调整方案必须要经过村民大会或村民代表大会三分之二的以上成员同意，并报相关审批部门的审批。

原告张某伶持有调整后的编号为060722号《东源县土地承包经营权证书》，并主张该证载明的土地是调整后取得，根据中央的政策，第二轮土地承包30年是在第一轮原有土地承包的基础上进行，土地承包的调整必须要经村民大会或村民代表大会三分之二以上的成员同意，本案中，并没有证据证实原告张某伶在第二轮土地调整时取得的土地经过上述中央文件规定的必经程序，因此，被告确认原告取得的《东源县土地承包经营权证书》不符合程序正确。

综上所述，东源县人民政府的处理决定和被告河源市人民政府的复议处理决定，认定事实清楚，程序合法，应当维持。判决：驳回原告张某伶的诉讼请求。一审案件受理费50元，由原告张某伶负担。

上诉人张某伶不服，向广东高院提出上诉。广东省高院作出(2017)粤行终13号行政判决书，驳回张某伶上诉，维持原判。张某伶不服，向最高院申请再审。

最高院经审查认为，本案审查的是东源县政府1号处理决定和河源市政府42号复议决定的合法性。各方对争议耕地属和合经济社集体所有、张某娣户系争议耕地的第一轮承包经营主体的事实无异议，各方争议焦点在于争议耕地的承包经营权是否已在第二轮延包时调整给张某伶户。

我国农村土地第二轮延包期间，有关农村土地承包的法律法规尚不健全，《中华人民共和国农村土地承包法》（2002年8月发布）、《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》（2003年11月发布）、《中华人民共和国物权法》（2007年3月发布）等法律、规章尚未制定实施，在处理农村土地第二轮延包所涉法律关系时应当根据当时的国家政策来进行。

为保持我国农村基本政策的连续性和稳定性，进一步稳定和完善农村土地承包关系,中共中央办公厅、国务院办公厅于1997年8月联合下发中办发（1997）16号《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》，作为第一轮土地承包到期、第二轮土地延包启动的政策依据。该通知第二条规定：“二、认真做好延长土地承包期的工作。……（二）土地承包期再延长30年，是在第一轮土地承包的基础上进行的。开展延长土地承包期工作，要使绝大多数农户原有的承包土地继续保持稳定。不能将原来的承包地打乱重新发包，更不能随意打破原生产队土地所有权的界限，在全村范围内平均承包。已经做了延长土地承包期工作的地方，承包期限不足30年的，要延长到30年。（三）承包土地‘大稳定、小调整’的前提是稳定。

‘大稳定、小调整’是指在坚持上述第二条原则的前提下，根据实际需要，在个别农户之间小范围适当调整。做好‘小调整’工作还应坚持以下几条原则：

一是‘小调整’只限于人地矛盾突出的个别农户，不能对所有农户进行普遍调整；

二是不得利用‘小调整’提高承包费，增加农民负担；

三是‘小调整’的方案要经村民大会或村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡（镇）人民政府和县（市、区）人民政府主管部门审批；

四是绝对不能用行政命令的办法硬性规定在全村范围内几年重新调整一次承包地。（四）延长土地承包期后，乡（镇）人民政府农业承包合同主管部门要及时向农户颁发由县或县级以上人民政府统一印制的土地承包经营权证书。”

根据前述规定，按照“大稳定、小调整”的原则，未经“小调整”的正当程序，不具有“小调整”后的法律效果，第二轮延包主体应与第一轮承包主体保持一致。

本案中，张某伶主张争议耕地于1990年代第二轮延包期间已由张某娣户调整给张某伶户承包，并获颁涉案《承包经营权证》。但是，没有证据证明该调整业已经过了土地所有权人和合经济社村民大会或者村民代表大会三分之二以上成员同意，并报乡（镇）政府和县（市、区）政府主管部门审批。因此，东源县政府就争议耕地向张某伶核发涉案《承包经营权证》，不符合当时我国农村土地政策，依法应予撤销。

实际上，根据《1990年合作社（和合队）土地小调整后负担各项任务计算到户表》《1992年和合队土地小调整负担各项任务计算到户表》、东源县蓝口镇榄子围管理区于1997年8月5日记载的公购粮名册表、《2005年榄子围村第三届村委会选举选民登记（第五小组）花名册》等证据以及和合经济社在本案一审庭审陈述，可证实争议耕地自1990年以来一直由张某娣户承包经营，并未调整给张某伶户承包经营。第一轮承包期间是张某娣户共6人分得责任田7.74亩，1990年后张某娣户调整为2人责任田调整为6.97亩，由张某娣户缴纳公余粮，张某娣系和合经济社选民，张某娣户除争议耕地外，并无其他田地。

根据《1992年老楼队土地小调整负担各项任务计算到户表》、东源县政府提供的缴交公余粮登记表、张某娣提交的农民种粮综合补贴记录等证据及张某伶本人及老楼经济社在本案一审庭审陈述，可证实第一轮承包期间张某伶户4人在老楼经济社分得责任田面积为3.6亩，1990年调整为3.24亩，张某伶一直在老楼经济社缴纳公余粮并领取国家下发的农民种粮综合补贴，系老楼经济社选民。

根据庭审时张某伶和张某娣的陈述，在80年代，由于张某娣劳力少而将责任田交由张某伶代耕的事实。据此，张某娣户只是将责任田交由张某伶户代耕，并没有调整给张某伶户承包。若争议耕地调整给张某伶，则张某娣作为和合经济社成员在和合村集体却无承包田地可耕，而张某伶却同时享有和合经济社和老楼经济社的承包耕地，不符合国家农村集体土地政策。因此，东源县政府1号处理决定认定事实清楚，处理结果正确，河源市政府42号复议决定予以维持正确。至于张某伶提出不应因涉案《承包经营权证》内容不完整、不规范就予以撤销的再审理由，内容不完整、不规范并非撤销该证的关键原因，故该理由不成立，本院不予支持。

应当指出的是，《中华人民共和国土地管理法》第十六条第一款规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成的，由人民政府处理。2009年修正的《中华人民共和国农村土地承包法》第五十一条规定，因土地承包经营发生纠纷的，双方当事人可以协商解决，也可以请求村民委员会、乡（镇）人民政府等调解解决。当事人不愿协商、调解或者协商、调解不成的，可以向农村土地承包仲裁机构申请仲裁，也可以直接向人民法院起诉。《土地权属争议调查处理办法》第十四条第（四）项也明确规定，农村土地承包经营权争议案件不属于县级以上国土资源行政主管部门和乡级人民政府受理土地权属争议的案件范围。

《中华人民共和国农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》第二条第二款规定，农村土地承包经营纠纷包括：（一）因订立、履行、变更、解除和终止农村土地承包合同发生的纠纷；（二）因农村土地承包经营权转包、出租、互换、转让、入股等流转发生的纠纷；（三）因收回、调整承包地发生的纠纷；（四）因确认农村土地承包经营权发生的纠纷；（五）因侵害农村土地承包经营权发生的纠纷；（六）法律、法规规定的其他农村土地承包经营纠纷。

本案中，各方对争议耕地的所有权归和合经济社集体所有并无争议，张某伶认为其已迁入和合经济社，第二轮土地延包期间和合经济社从张某娣户收回争议耕地并调整给其承包经营，属于农村土地承包经营权纠纷，应当按照《中华人民共和国土地承包法》第五十一条规定的承包纠纷解决方式寻求救济。本案不属于《中华人民共和国土地管理法》第十六条规定的土地权属争议，东源县政府将本案作为土地权属争议进行调处，超越法定职权。

依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（四）项规定，本应判决一并撤销1号处理决定和42号复议决定。但是，考虑东源县政府、河源市政府已对本案纠纷进行处理，且系执行人民法院已经发生法律效力的生效判决而重新作出处理决定，处理承包经营权的同时也对涉案《承包经营权证》的合法性作出认定和处理，认定事实清楚，证据充分，处理结果正确，如果判决撤销1号处理决定和42号复议决定，只会把已经妥善处理的纠纷又推回争议状态，不仅浪费行政、司法资源，更徒增当事人诉累。因此，本院对该问题予以指正，但不予再审改判。裁定驳回张某伶的再审申请。